Public Safety Network und KPMG laden die Beteiligten des Rettungswesens im März zu einer Fachveranstaltung zu aktuellen Fragen des Konzessionsmodells im Rettungsdienst ein.

Die vergaberechtlichen Anforderungen an Beauftragungen im Rettungswesen nehmen stetig zu. Nachdem sowohl der Bundesgerichtshof, als auch der Europäische Gerichtshof die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Rettungsdienstvergaben nach dem sog. Submissionsmodell bestätigt haben, folgen nahezu monatlich Entscheidungen der Gerichte, die zumeist neue Anforderungen und auch formale Hürden aufstellen. Die Erfahrungen mit Rettungsdienstvergaben der letzten Jahre zeigen, dass ein Beauftragungsverfahren nach vergaberechtlichen Grundsätzen ein aufwändiger Prozess ist, bei dem umfangreiche gerichtliche Auseinandersetzungen nachgerade in der Natur der Sache liegen.

Vielfach sind daher sowohl die Beteiligten am Rettungswesen, als auch die Landesgesetzgeber auf der Suche nach Alternativmodellen, die in der Praxis leichter handhabbar sind. Nachdem der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 10. März 2011 Beauftragungen, bei denen gleichzeitig die Finanzverantwortung direkt auf das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern verlagert wird, für vergaberechtsfrei erklärt hat, rückt dieses sog. Konzessionsmodell zunehmend in den Mittelpunkt der Diskussion über zukünftige Rettungsdienststrukturen.

Was steckt hinter diesem Modell? Welche Voraussetzungen und Konsequenzen hat es?
Wo liegen die Vorteile gegenüber dem Submissionsmodell?
Bedarf es hierzu einer Gesetzesänderung oder kann das Modell auch lokal auf vertraglicher Grundlage eingeführt werden?
Was müssen die Bundesländer und Rettungsdienstbereiche, die das Konzessionsmodell bereits praktizieren, aus den Urteilen der letzten Monate lernen?

Hierzu möchten wir Ihnen unsere Überlegungen und Erfahrungen vorstellen und mit Ihnen als Praktiker diskutieren. Deshalb möchten wir Sie heute sehr herzlich zum

Expertengespräch
Das Konzessionsmodell im Rettungsdienst
Chancen und Wege für ein Alternativmodell
nach der aktuellen EuGH-Rechtsprechung

einladen. Die Veranstaltung wird an mehreren Terminen und Standorten stattfinden. Eingeladen sind Vertreter aller Beteiligten des Rettungswesens.

Näheres entnehmen Sie hier (bitte klicken) bitte dem Veranstaltungsprogramm.

Wir freuen uns auf Ihre Teilnahme und auf einen interessanten fachlichen Dialog!

Das Oberlandesgericht Celle hat in zwei Entscheidungen vom gestrigen Tage hierzu einen klaren Schlusspunkt gesetzt und damit die Ausschreibung der Stadt Hildesheim und ihr Ergebnis – wie alle anderen vorangegangenen Verfahren – vollumfänglich bestätigt. Die Entscheidung setzt nicht nur eine lange Reihe fort, in der noch keine einzige durch uns begleitete Ausschreibung im Rettungsdienst aufgehoben worden ist, sondern ist in inhaltlich-gestalterischer Hinsicht für Niedersachsen und darüber hinaus auch bundesweit wegweisend. Sie bringt nämlich Klarheit in die sicherheitspolitisch so hochsensible Frage, ob bei Ausschreibungen nach der VOL/A neben dem Preis gleichwertig auch Qualitätskonzepte gewertet werden dürfen.

Im Sinne der Sicherung eines hohen rettungsdienstlichen Leistungs- und Qualitätsniveaus auch unter Wettbewerbsbedingungen legen wir bei der Gestaltung von Ausschreibungen bekanntermaßen großen Wert darauf, dass die Steuerung des Wettbewerbs weniger über den Preis, sondern vielmehr über die Qualität – unter Ermittlung möglichst belastbarer und intelligenter Betriebskonzepte zur Durchführung des Rettungsdienstes – erfolgt.

In Hildesheim wurde dies v. a. durch drei Säulen bei der Gestaltung der Ausschreibung erreicht:

1.   Die a priori nicht gegebenen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang wurden aktiv geschaffen. Der Personalkostenanteil wurde damit faktisch aus dem Wettbewerb ausgegliedert.

2.   Dem Preis wurde als gleichwertiges Zuschlagskriterium die Wertigkeit eines insgesamt acht Unterkriterien umfassenden, umfangreich darzustellenden Konzeptes zur Durchführung des Rettungsdienstes sowie des erweiterten Rettungsdienstes gegenübergestellt. Um reine „Angebots-Prosa“ zu vermeiden und stattdessen die Belastbarkeit und Innovationskraft der Angebote zu fördern, waren die Effektivitäts- und Qualitätsaspekte nicht anhand von vorformulierten Fragen und damit entlang vorgegebener „Wegpunkte“ vordefiniert, sondern in einer Konzeptdarstellung von den Bietern initiativ zu entwickeln.

3.   Im Sinne der Verzahnung von Regel- und Sonderleistungen des Rettungsdienstes und zur Vermeidung einer die Gesamtleistung verteuernden „Rosinenpickerei“ durch einzelne Anbieter wurden in „Kombi-Losen“ Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes (zur Bewältigung von MANV/Großschadensereignissen) an Komponenten der Regelvorhaltung angebunden und ebenfalls der Qualitäts- und Preiswertung unterzogen.

Ein unterlegener Bieter griff neben dem Betriebsübergang v. a. die zweite Säule der oben dargestellten konzeptionellen Qualitätswertung an. In dem gestern beendeten Verfahren rügte der Bieter, dass in der Abfrage und Wertung von Qualitätskonzepten eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege.

Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung und Wertung der Angebote streng zwischen der Eignungsprüfung (als unternehmensbezogener Untersuchung) und der Wirtschaftlichkeitsprüfung (als angebotsbezogener Untersuchung) zu unterscheiden. Alle Anforderungen und Aspekte, die schwerpunktmäßig dem Bereich der Eignung (Leistungsfähigkeit, Fachkunde, Zuverlässigkeit) zuzuordnen sind, können nicht in die Wertung auf der Zuschlagsebene (Wirtschaftlichkeitsprüfung) einbezogen werden (EuGH, Urt. v. 12.11.2009, Rs. C-199/07 – Kommission ./. Griechenland; Urt. v. 24.01.2008, Rs. C-532/06 – Lianakis; BGH, Urt. v. 15.04.2008 – X ZR 129/06; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.07.2011 – 15 Verg 6/11). Der Bundesgerichtshof hat diesbezüglich klargestellt, dass es sich bei Wertungskriterien, die zum Ausdruck bringen, wie sich die Eignung eines Bieters auf dessen Leistung auswirkt, um Eignungs- und nicht um Zuschlagskriterien handelt. Wenn diese Kriterien überwiegend ein Mehr oder weniger an persönlicher Eignung des Bieters auf dessen Leistung beziehen, seien sie unzulässig, weil es mit dem System der Wertungsvorschriften nicht zu vereinbaren sei, unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen (BGH, a. a. O., Tz. 11).

Andererseits muss es – gerade im Rettungswesen – möglich sein, die Betriebskonzepte der Bieter einer Wertung auf der Zuschlagsebene zuzuführen, weil diese für die Qualität der Leistung und auch deren Auswirkungen auf die Schnittstellen im System von wesentlicher Bedeutung sind.

Leider hatte diesbezüglich in der Vergangenheit die Vergabekammer Düsseldorf eine recht unglückliche Entscheidungen getroffen: Die VK Düsseldorf ging (speziell für den Rettungsdienst davon aus, dass Betriebskonzepte „allgemeine Vorgehensweisen der Bieter in ihren Organisationen und damit dem Bereich der Bietereignung zugehörig“ und mithin für die Wertung auf der Zuschlagsebene gesperrt sind (VK Düsseldorf, Beschl. v. 06.07.2011, VK-11/2011-L). Hätte sich diese Auffassung durchgesetzt, dann wäre bei rettungsdienstlichen Ausschreibungen vermutlich nur noch der Preis als Zuschlagskriterium übrig geblieben und der Wettbewerb im Wesentlichen nur noch über den Preis gesteuert worden. Alternativ hätte man die Gewährleistung des Qualitätsniveaus ansonsten nur noch durch eine Transformation der konzeptionellen Prüfung aus der Zuschlagsebene in verbindliche Vorgaben auf der Leistungs- und Eignungsebene herstellen können. Dies wäre allerdings suboptimal, da es bei den mit den Konzepten abgefragten Angebotsmodalitäten um Qualitätsziele geht, deren Erreichung mit unterschiedlichen Herangehensweisen möglich ist. Dadurch wird auch die Vielfalt der Anbieter gewahrt. Bei einer verbindlichen Festschreibung auf Leistungs- und Eignungsebene müsste sich der Träger des Rettungsdienstes hingegen zwangsläufig die Herangehensweise eines Anbieters zu Eigen machen und diese verbindlich festschreiben. Dadurch wären Wettbewerbsnachteile für die anderen Anbieter unvermeidbar. Schließlich müsste der Träger des Rettungsdienstes als Auftraggeber selbst einen Standard definieren, anstatt den Wettbewerb das intelligenteste und innovativste Betriebskonzept entwickeln zu lassen. Insofern würde sich eine Transformation im Sinne verbindlicher Vorgaben auch schlicht als innovationsfeindlich erweisen.

Deshalb ist es überaus erfreulich, dass nun durch die Entscheidung des OLG Celle Klarheit hergestellt und „ein Pflock eingeschlagen“ worden ist für die Gleichwertigkeit von qualitativ-technischen Kriterien mit fiskalischen Kriterien auf der Wertungsebene. Das OLG hat ausgeführt, dass die hohen Hürden der Rechtsprechung zum Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien „nicht zur Folge haben, dass … als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber qualitative Gesichtspunkte in Betracht kommen.“

Weiter stellte das OLG klar:

„Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete Leistungen anbieten. Solche Angebote sind … nach den … Zuschlagskriterien zu bewerten und werden dann in dieser Stufe den ihnen gebührenden Rang einnehmen. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann … Entscheidend ist, dass die Unterkriterien, ihre Erläuterungen und die für sie aufgestellte Bewertungsmatrix … erkennen lassen, dass der Antragsgegner [Anm. d. Verf.: der Träger des Rettungsdienstes] hier vorrangig nicht die Kompetenz der Bieter abfragen und bewerten will, sondern das von ihnen für das konkrete Los aufgestellte Konzept und damit die jeweils angebotene Leistung im Auge hat. Es geht weniger um die Leistungsfähigkeit der Bieter, die diese alle in gleicher Weise haben müssen, als um deren konkrete Angebote, die unterschiedlichen Konzepten folgen.“

(OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2012 - 13 Verg 9/11)

Allerdings bleibt die Wertung von Qualitätskonzepten vergaberechtlich nach wie vor ein schmaler Grat. Jedes auf der Wertungsebene berücksichtigte Qualitätskriterium muss in seiner Zielrichtung und Bewertung genau daraufhin untersucht werden, ob es sich schwerpunktmäßig auf angebotsbezogene Aspekte bezieht oder ob es eben doch generell unternehmensbezogene Kriterien  in den Blick nimmt.

Nebenbei ist an der Entscheidung auch erfreulich, dass das OLG „Rettungsdienstleistungen“ generell als schwerpunktmäßig medizinische Leistung, und damit als nachrangige Dienstleistung des Anhangs IB einstuft, auf die gemäß § 1 Abs. 3 VOL/A-EG der Abschnitt 2 der VOL/A mit seinen weitergehenden vergaberechtlichen Anforderungen im Wesentlichen keine Anwendung findet.

Erfreulicherweise hat sich der EuGH darin der von uns für den beklagten Freistaat Bayern vorgetragenen Auffassung angeschlossen, wonach das europäische Vergaberecht (konkret also die Vergabekoordinierungsrichtlinie – VKR) auf das rettungsdienstliche Konzessionsmodell nicht anwendbar ist.

Die Besonderheit des in den Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen und Rheinland-Pfalz gesetzlich festgeschriebenen Konzessionsmodells liegt darin, dass die Vergütung für die von den beauftragten Hilfsorganisationen erbrachten rettungsdienstlichen Leistungen nicht vom Träger des Rettungsdienstes (als Auftraggeber), sondern direkt von den Kostenträgern (also in erster Linie den Krankenkassen) geschuldet wird. Damit fehlt die das öffentliche Auftragswesen prägende direkte Entgeltbeziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Leistungserbringer. Konsequenterweise hat der EuGH nunmehr in seinem Urteil festgestellt, dass daher im Rahmen des Konzessionsmodells eine zentrale Voraussetzung des „Dienstleistungsauftrages“ im vergaberechtlichen Sinne – nämlich die Entgeltlichkeit des (öffentlich-rechtlichen) Beauftragungsvertrages (vgl. Art. 1 Abs. 2 VKR, § 99 Abs. 1 GWB) fehlt. Dementsprechend nimmt der Gerichtshof an, dass öffentliche-rechtliche Beauftragungen im Rettungsdienst immer dann als (vergaberechtsfreie) Dienstleistungskonzession zu werden sind, wenn der Leistungserbringer seine Vergütung nicht direkt vom Aufgabenträger erhält. Für die in dem Verfahren vieldiskutierte Frage der Übernahme des Betriebsrisikos durch den Leistungserbringer lässt es der EuGH dabei im Hinblick auf das Kostendeckungsprinzip ausreichen, dass der Leistungserbringer „keine Gewähr für die vollständige Deckung“ der Kosten hat; er stellt in diesem Zusammenhang auf die Besonderheiten der Vereinbarungslösung ab, wonach sich die Notwendigkeit ergeben kann, „bei den Verhandlungen oder im Schiedsverfahren bezüglich der Höhe der Benutzungsentgelte Kompromisse einzugehen.“

Der vollständige Tenor lautet:

Art. 1 Abs. 2 Buchst. d und Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche „Dienstleistungskonzession“ im Sinne von Art. 1 Abs. 4 dieser Richtlinie zu qualifizieren ist.

Erneut muss freilich betont werden, dass die Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf die Fälle von Dienstleistungskonzessionen nicht heißt, dass rettungsdienstliche Beauftragungen im Rahmen des Konzessionsmodells ohne weitere Anforderungen – gewissermaßen „auf Zuruf“ – vergeben werden könnten. Vielmehr muss auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen – aus primärrechtlichen und auch aus verfassungsrechtlichen Gründen – den Mindestanforderungen von Transparenz und Chancengleichheit genügen. Das heißt, dass der Vergabe eine öffentliche Bekanntmachung der Vergabeabsicht vorausgehen muss und dass die wesentlichen Vergabevorgaben, wie etwa die Leistungsanforderungen, Auswahlkriterien und Abgabefristen allen potentiellen Bietern bekannt sein müssen und auf alle in gleicher Weise angewendet werden. Damit dürfte der Verfahrensrahmen einer öffentlichen Ausschreibung äußerlich vielfach angenähert sein. Daraus indes den Schluss zu ziehen, auch die Mindestanforderungen an Transparenz und Chancengleichheit könnten nur durch ein Verfahren analog der VOL/A erfüllt werden, ginge zweifelsohne zu weit.

Sechs Jahre nach der Gründung des Fachreferates Public Safety (damals: Recht der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben) segeln wir nun unter neuer Flagge. 

Die dynamische Entwicklung des Rettungswesen aufgrund der europarechtlichen, insbesondere vergaberechtlichen, Einflüsse wirft nicht nur ständig neue Rechtsfragen auf, sondern ist in der Praxis nicht selten auch Anlass für strukturelle Veränderungen. In dieser Situation muss externe Beratung, wenn sie praktisch effektiv sein soll, neben einer hochspezialisierten Rechtsberatung auch taktisch-technische, kaufmännische und nicht selten auch steuerliche Aspekte umfassen. Dieser gleichermaßen spezialisierte wie interdisziplinäre Ansatz war von Anfang ein wesentliches Merkmal – letztlich auch Alleinstellungsmerkmal – unseres Beratungsmodells. Dies war der Grund, warum wir in das BOS-Team von vornherein Experten aus allen relevanten Bereichen der rechtlichen, aber auch der steuerlichen Beratung eingebunden und bereits vor fünf Jahren begonnen haben, integrierte Beratungslösungen in enger Vernetzung mit Kooperationspartnern aus der betriebswirtschaftlichen und strategischen Beratung, aber auch aus der Planung und Organisation von Brandschutz- und Rettungsdienst zu entwickeln.

Umso ernster mussten wir die Erkenntnis nehmen, dass wir in der gegenwärtigen Konstellation bei weiter steigender Nachfrage auf absehbare Zeit an Grenzen stoßen würden, die uns zu Kompromissen zwingen würden, welche wir nicht eingehen wollen.

Die extreme Spezialisierung und der hohe Erfahrungsschatz, die wir Ihnen als Kunden mit innovativen, aber auch rechtlich sicheren und praktisch handhabbaren Lösungen bieten wollen, ist nur zu gewährleisten, wenn wir weiterhin in der Lage sind, die große Mehrzahl der bundesweit anstehenden Struktur- und Vergabeprojekte im Rettungswesen zu begleiten. Ebenso wichtig ist dabei, dass wir in jedes Projekt, aber auch in jedes noch so „kleine“ Mandat die volle zeitliche und fachliche Aufmerksamkeit, ebenso wie die persönliche Begeisterung, die uns alle für Ihre Sache einnimmt, investieren können. Und schließlich müssen wir auch weiterhin genügend Freiräume erhalten können, um uns der wissenschaftlichen Fortentwicklung wichtiger Themen, einschließlich der Forschung und Lehre, die uns neben der klassischen Beratungstätigkeit stets ein großes Anliegen war, weiterhin effektiv widmen zu können.

Deshalb suchen wir schon seit einiger Zeit einen geeigneten und leistungsfähigen neuen Partner, der diesen Anspruch – auch bei weiterer Expansion – mit uns gemeinsam absichern kann.

Mit der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft haben wir diesen Wunschpartner nun gefunden. Über die Muttergesellschaft und Kooperationspartnerin KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit ihren Geschäftsbereichen Audit, Tax und Advisory verfügt die Rechtsanwaltsgesellschaft über ein unschlagbares Netzwerk von allein 8.500 Mitarbeitern an 20 Standorten in Deutschland. Gleichgültig, wo der Schwerpunkt des Projekts liegt - in rechtlichen, betriebswirtschaftlichen oder steuerlichen Fragestellungen: Jede KPMG-Gesellschaft koordiniert ihre Beratung mit den anderen beteiligten KPMG-Gesellschaften. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass jedes Projekt interdisziplinär und effizient betreut werden kann.

Daher haben wir uns entschieden, die Sozietät Graf von Westphalen zu verlassen und uns der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH anzuschließen. Von dem Wechsel betroffen ist das gesamte BOS-Team mit allen Kollegen, die in diesem Bereich bereits bisher für Sie tätig waren, einschließlich der bewährten Kooperationen mit der rosenbaum nagy unternehmensberatung sowie der Hochschule für Angewandte Wissenschaften (HAW) Hamburg, die unverändert erhalten bleiben. Unser Bereich Public Safety / BOS wird künftig daher bei Graf von Westphalen nicht mehr vertreten sein. Alle Mandate werden selbstverständlich von uns weiterhin betreut.

Über folgende Wege sind Ihre Ansprechpartner aus dem BOS-Team – künftig wie bisher – unverändert erreichbar:

Hinzukommen folgende neue Email-Adressen:

Nicht mehr verwenden sollten Sie bitte

Unsere neue Anschrift lautet:

Wir hoffen, dass Sie uns weiterhin treu bleiben und versichern Ihnen umgekehrt, dass Sie als Kunde von der neuen Konstellation profitieren werden. Falls Sie Rückfragen oder weitergehenden Informations- und Abstimmungsbedarf haben, stehen Ihnen die Unterzeichner jederzeit gerne für ein persönliches Gespräch zur Verfügung.

Bundesweit erreichen uns von den Trägerbehörden des Rettungsdienstes in den letzten Tagen Meldungen, die es u. E. erforderlich machen, Sie aktuell über einige zentrale Punkte der Fragen der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bzw. des deutschen Kartellvergaberechts auf den Rettungsdienst einerseits und der sich daraus ergebenden Konsequenzen andererseits zu informieren:

Frage 1:

Besteht in Deutschland mittlerweile eine generelle Pflicht zur Ausschreibung rettungsdienstlicher Leistungen nach dem Kartellvergaberecht?

Antwort:

In Deutschland besteht lediglich in den Ländern eine Verpflichtung zur Anwendung des (Kartell-) Vergaberechts, in denen das jeweilige Landesrettungsdienstgesetz das sog. Submissionsmodell – Träger zahlt Vergütung an Leistungserbringer, refinanziert seinerseits die Leistung bei den Kostenträgern - praktiziert. In den Ländern, in denen der Rettungsdienst als Dienstleistungskonzession vergeben wird, besteht diese Verpflichtung derzeit nicht. Insofern verweisen wir auf das Vorlageverfahren des OLG München beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) (hier lesen Sie mehr…). Die in den letzten Tagen mehrfach zitierte Entscheidung des OLG Naumburg bezieht sich ausschließlich auf das Bundesland Sachsen-Anhalt und steht zudem im Widerspruch zu einer Entscheidung des dortigen OVG Magdeburg, so dass hier eine letztendliche Klärung der Rechtslage ebenfalls noch aussteht.

Frage 2:

Folgt aus einer möglichen Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts automatisch eine zwingende Kündigungsverpflichtung für alle rettungsdienstlichen Beautragungsverträge?

Antwort:

Das Vergaberecht enthält keine Verpflichtung zur Beendigung bestehender Verträge. Vielmehr gilt im Vergaberecht der Grundsatz, dass ein erteilter Zuschlag von der Vergabekammer nicht aufgehoben werden kann.

Maßnahmen zur Beendigung eines vergaberechtswidrigen Vertrages sind lediglich dann zu treffen, wenn der EuGH durch Urteil gerade den Vertragsschluss als solchen für vergaberechtswidrig erklärt hat. Hier gebietet der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz ganz generell, dass der betroffene Mitgliedsstaat geeignete Maßnahmen trifft, einen Verstoß gegen Europarecht, in diesem Fall die Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR), zu beheben. Bei der vielzitierten Entscheidung des EuGH zum Rettungsdienst aus dem April dieses Jahres (Urt. v. 29.04.2010 – Rs. C-160/08) handelt es sich allerdings nicht um eine solche Feststellung der Rechtswidrigkeit der in den im Urteil genannten Vergaben als solche. Vielmehr hat der EuGH lediglich Verstöße gegen die Verpflichtung zur nachträglichen Bekanntmachung der Vergabeergebnisse festgestellt. Wörtlich heißt dazu im Tenor der Entscheidung:

„Die Bundesrepublik Deutschland hat im Rahmen der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem Submissionsmodell in den Bundesländern Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Sachsen dadurch gegen ihre Verpflichtungen … verstoßen, dass sie keine Bekanntmachungen über die Ergebnisse des Verfahrens zur Auftragsvergabe veröffentlicht hat.“

Dementsprechend kann auch die mit dem europarechtlichen Effektivitätsgebot (in einem Sanktionsverfahren) durchsetzbare Beseitigung des als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Zustandes nur auf eine Nachholung der seinerzeit unterbliebenen nachträglichen Bekanntmachung des Vergabeergebnisses gerichtet sein. Die Tatsache, dass darüber hinaus bei künftigen Neuvergaben die Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit und in den Submissionsländern zusätzlich die Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) anzuwenden ist, hat mit dem Tenor des EuGH-Urteils v. 29.04.2010 gleichwohl nichts zu tun und wäre im Verstoßfalle im Übrigen auch kein tauglicher Gegenstand eines Sanktionsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland.

Voraussetzung für eine Kündigungsverpflichtung wäre außerdem, neben einer Entscheidung des EuGH, dass das Vergaberecht nicht nur generell auf den jeweiligen Vertrag anwendbar ist, sondern dass es im konkreten Fall durch die Vergabe verletzt worden ist. Anders gewendet: Selbst im Falle der Anwendbarkeit des Vergaberechts ist nicht jede unterlassene öffentliche oder gar europaweite Ausschreibung automatisch ein Rechtsverstoß. Diese Frage bedarf vielmehr einer sorgfältigen Einzelfallprüfung der rettungsdienstlichen Beauftragungsverträge (und ihrer Historie), die jede Pauschalisierung verbietet.

So sind beispielsweise langfristig geschlossene Verträge, welche vor dem 01.07.1993 geschlossen wurden, vom europäischen Vergaberecht grundsätzlich nicht betroffen. Wurden diese Verträge nicht wesentlich (Anm.: zur Frage der Wesentlichkeit siehe unten) geändert, sind diese bestandskräftig.

In einem anderen Fall hat das OLG Brandenburg entschieden, dass ein Vertrag, der längere Zeit von keinem Dritten beanstandet wurde, mittlerweile bestandskräftig ist.

Frage 3:

Löst jede Änderung eines bestehenden Beauftragungsvertrages automatisch eine Ausschreibungspflicht aus?

Antwort:

Der Europäische Gerichtshof geht in seiner Entscheidung v. 19.06.2008 (Rs. C-454/06) davon aus, dass vergaberechtlich relevante Neuvergaben nur dann vorliegen, „wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen, als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen“. Wesentlich erscheint eine Änderung des Auftrags erstens dann, wenn Bedingungen eingeführt werden, welche „die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären“. Eine Änderung ist zweitens auch dann wesentlich, wenn der „Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert“ wird. Und letztlich sieht der EuGH eine Änderung auch dann als wesentlich an, „wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zu Gunsten des Auftragnehmers ändert“.

Im Rettungsdienst spricht ausgehend von diesen Grundsätzen des EuGH vieles dafür, zumindest Veränderungen der Vorhaltung an bestehenden Standorten als unwesentliche und damit vergaberechtsfreie Anpassung anzusehen.

Darüber hinaus gehend hat das OLG Brandenburg in diesem Zusammenhang festgestellt, dass gerade im Rettungsdienst der Begriff der wesentlichen Vertragsänderung nicht eng auszulegen sei. Vielmehr sei es gerade typisch für rettungsdienstliche Beauftragungen, dass sich der Vertragsgegenstand im laufenden Beauftragungsverhältnis ändere. Im konkreten Fall hat das OLG sogar die Errichtung einer neuen Rettungswache als nicht-wesentliche Vertragsänderung angesehen.

Frage 4:

Gibt es einen generellen Auskunftsanspruch von am Rettungsdienst interessierten Leistungserbringern?

Antwort:

Nein. § 29 VwVfG richtet sich ausschließlich an Beteiligte in einem Verwaltungsverfahren. Das bloße Interesse an zukünftigen Aufträgen reicht hierfür u. E. nicht. Eine genaue Überprüfung der Vorschriften eines Informationsfreiheitsgesetzes muss für jedes Bundesland erfolgen. In einigen Ländern existiert ein solches Gesetz derzeit noch gar nicht und den meisten anderen gibt es genau für den Fall eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens Ausnahmevorschriften. In den allermeisten Fällen wird ein Informationsanspruch aber wohl nicht bestehen, so dass auch keine Auskünfte zur Vorbereitung einer Klage gegen die Kommune erteilt werden müssen.

Ansprechpartner:

Michael Kuffer LL.M.

Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter

+49 (0) 89 255 44 35 – 112

michael.kuffer@publicsafety-npo.de

Der Generalanwalt Ján Mazák hat heute die mit Spannung erwarteten Schlussanträge im Vorlageverfahren des OLG München betreffend die vergaberechtliche Einordnung des Konzessionsmodells gestellt.

Darin stützt der Generalanwalt in überraschender Klarheit das rettungsdienstliche Konzessionsmodell und bestätigt dessen Einordnung als vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession.

Wörtlich kommt der Generalanwalt hinsichtlich der vom OLG München gestellten Vorlagefragen zu folgendem Ergebnis:

„Das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung des Dienstleistungserbringers durch die öffentliche Stelle, die die betreffende Dienstleistung an ihn vergeben hat, stellt ein hinreichendes Kriterium für die Qualifizierung eines Vertrags als Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge dar. Von nur geringer Bedeutung ist insoweit erstens, wer die aufgrund der erbrachten Dienstleistung geschuldete Vergütung leistet, vorausgesetzt, es handelt sich um eine von der öffentlichen Stelle, die die fragliche Dienstleistung vergeben hat, hinreichend verschiedene und unabhängige Einrichtung, zweitens, nach welchen Modalitäten sich die Vergütung richtet, und drittens, ob das mit der fraglichen Dienstleistung verbundene Betriebsrisiko von vornherein beschränkt ist.“

Während wir in der mündlichen Verhandlung am 24. Juni mit dem Gerichtshof (u. a. auf mehrere diesbezügliche Nachfragen von Mitgliedern des Gerichtshofes) noch sehr intensiv die Frage diskutierten, wie groß in Anbetracht des rettungsdienstlichen Kostendeckungsprinzips tatsächlich das von den Leistungserbringern übernommene wirtschaftliche Risiko ist (wir hatten hier insbesondere auf das Spannungsfeld zwischen landesrechtlichem Kostendeckungsprinzip und dem im Rahmen der Vereinbarungslösung Geltung beanspruchenden Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach §§ 71 Abs. 1 und 2, 133 Abs. 1 SGB V hingewiesen), hat sich der Generalanwalt nunmehr in seinen Schlussanträgen auf den Umstand konzentriert, dass im Rahmen des Konzessionsmodells der Leistungserbringer seine Vergütung nicht vom Auftraggeber erhält (vgl. Tz. 25 ff der Schlussanträge). Für die Annahme einer Dienstleistungskonzession reiche dies aus, wenn es sich bei dem/den Kostenträger(n) „um eine von der öffentlichen Stelle, die die fragliche Dienstleistung vergeben hat, hinreichend verschiedene und unabhängige Einrichtung“ handelt. Erfreulicherweise stellt der Generalanwalt dann auch sogleich klar: „Vorbehaltlich einer Prüfung durch das vorlegende Gericht habe ich den Eindruck, dass die Sozialversicherungsträger, auch wenn sie selbst als „öffentliche Auftraggeber“ im Sinne der Definition in Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 angesehen werden könnten, Einrichtungen darstellen, die von der öffentlichen Stelle, die die fragliche Dienstleistung vergeben hat, hinreichend verschieden und unabhängig sind, um die Annahme zu rechtfertigen, dass es sich um eine Vergütung des Dienstleistungserbringers „durch Dritte“ handelt.

Die Frage des wirtschaftlichen Risikos stellt der Generalanwalt demgegenüber in seinen Schlussanträgen als nachrangig zurück.

Freilich hat der Generalanwalt auf den bereits hinlänglich bekannten Umstand hingewiesen, dass bei der Vergabe rettungsdienstlicher Durchführungsaufträge trotz der Einordnung als Dienstleistungskonzession die Grundregeln des EG-Vertrages, insbesondere die Art. 43 EG und 49 EG, sowie die daraus fließende Transparenzpflicht ungeachtet dessen zu beachten sind, dass solche Verträge beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts von keiner der Richtlinien, mit denen der Unionsgesetzgeber den Bereich des öffentlichen Auftragswesens geregelt hat, erfasst werden.

Die vollständigen Schlussanträge finden Sie hier.

Hintergrund:

Es ist vergaberechtlich unumstritten, dass der Entgeltcharakter fehlt, wenn der Auftragnehmer durch den Auftrag lediglich das Recht erhält, seine Leistung entgeltlich zu verwerten, mit anderen Worten er Zahlungen nicht vom Auftraggeber, sondern von Dritten erhält und darüber hinaus auch das mit der Durchführung verbundene wirtschaftliche Risiko trägt (sog. „Dienstleistungskonzession“; vgl. EuGH, Urt. v. 07.12.2000 – Rs. C-324/98). Nach Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG ist eine Dienstleistungskonzession ein Vertrag, der von einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

Demnach besteht der Unterschied zwischen einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen. Ein Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird (vgl. Urt. v. 13.10.2005, „Parking Brixen“, C-458/03, Rz. 39), während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (vgl. Urt. v. 10.09.2009, „Eurawasser“, C-206/08, Rz. 51). Der Gerichtshof verlangt in seinem Urteil vom 10.09.2009 („Eurawasser“, C-206/08, Rz. 58) jedoch eine Präzisierung des Begriffs „Recht zur Nutzung“ als „Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung“ in der betreffenden Vorschrift. Charakteristisch hierfür sei die Übernahme des Betriebsrisikos der fraglichen Dienstleistung.

So führt der Gerichtshof im Urteil vom 10.09.2009 („Eurawasser“, C-206/08, Rz. 59) aus:

„Besteht die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung, so bringt diese Art der Bezahlung es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt (vgl. in diesem Sinne Urteile Parking Brixen, Rn. 40, vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien, C 382/05, Slg. 2007, I 6657, Rn. 34, und vom 13. November 2008, Kommission/Italien, C-437/07, Rn. 29).“

Demgemäß ist schon im Rahmen der Betrachtung der Bezahlungsweise zu berücksichtigen, ob und in welchem Maße die Übernahme eines Betriebsrisikos durch den Dienstleistungserbringer erfolgt. Bezogen auf den Rettungsdienst war bislang unbestritten, dass immer dann, wenn der Aufgabenträger des Rettungsdienstes in die Finanzierungskette von den Kostenträgern zu den Leistungserbringern überhaupt nicht eingeschaltet war, mit anderen Worten die Leistungserbringer ihre Entgelte direkt von den Kostenträgern erhielten und somit auch das mit der Dienstleistung verbundene Risiko übernahmen, es sich um eine Dienstleistungskonzession handelte und deshalb ein vergaberechtliches Auswahlverfahren in diesen Fällen nicht notwendig ist (sog. „Konzessionsmodell“; vgl. BayVGH, Urt. v. 19.01.2004 – 21 B 00.2569).

In dem dem nunmehrigen Vorlageverfahren zugrunde liegenden Verfahren vor dem Oberlandesgericht München (Az. Verg 5/09), welches über eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 03.04.2009 - Az. Z3-3-3194-1-49-12/08) zu entscheiden hat, wurde diese bislang herrschende Auffassung u. a. mit dem Argument angegriffen, dass es an der Übertragung eines wirtschaftlichen Risikos auf den Durchführenden des Rettungsdienstes fehle. Der Durchführende sei durch die gesicherten Zahlungen der Kostenträger keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt und außerdem erhalte er durch das Kostendeckungsprinzip abgesicherte Entgelte, die seine Kosten vollständig abdeckten.

Mit diesem Einwand wird die rettungsdienstliche Realität leider vollständig ausgeblendet. Zwar gilt das Kostendeckungsprinzip als Ausgangspunkt für die Entgeltverhandlung mit den Kostenträgern, in den vergangenen Jahren konnten aufgrund des wirtschaftlichen Drucks im Gesundheitswesen bekanntermaßen aber selten kostendeckende Entgelte vereinbart werden. Selbst wenn man einmal davon ausginge, das Kostendeckungsprinzip hebe das wirtschaftliche Risiko der Durchführung des Rettungsdienstes völlig auf, dann müsste man gleichzeitig anerkennen, dass der Rettungsdienst auf operativer Seite generell wirtschaftlich risikolos ist. M. a. W. ginge die Aufhebung des Risikos beim Durchführenden dann nicht mit dem Verbleib eines entsprechenden größeren Risikos auf Auftraggeberseite einher, sondern vielmehr wäre der Rettungsdienst dann schon aus systematischen Gründen auch für die Aufgabenträger wirtschaftlich gänzlich risikolos. Dann kann die Frage der Risikoverlagerung in dieser Konstellation kein taugliches Kriterium sein.

Deshalb muss es für die Bejahung der für die Dienstleistungskonzession notwendigen Risikoverlagerung ausreichen, wenn der Rettungsdienstträger das vorhandene (Rest-) Risiko insoweit an den Durchführenden überträgt, dass jedenfalls er selbst vollständig von jeglichem wirtschaftlichen Risiko befreit wird. Andernfalls könnten Tätigkeiten mit geringem wirtschaftlichem Risiko niemals im Wege einer Dienstleistungskonzession übertragen werden.

Das OLG München hat das Verfahren dann ausgesetzt und zwei zentrale Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art. 243 EG-Vertrag vorgelegt (Beschl. v. 02.07.2009 – Az. Verg 5/09):

Zunächst wollte das OLG wissen, ob die im Bayerischen Rettungsdienstgesetz (BayRDG) angelegte Konstruktion, nach der die Durchführenden die Entgelte für ihre Leistungen nicht mit dem Auftraggeber, sondern direkt mit den Sozialversicherungsträgern verhandeln, für die Bejahung einer Dienstleistungskonzession ausreicht.

Sofern der EuGH die erste Vorlagefrage verneinen sollte, wollte das OLG dann weiter wissen, ob es für das Kriterium der Übertragung des wirtschaftlichen Risikos ausreicht, dass die Durchführenden zwar das gesamte mit der Durchführung des rettungsdienstlichen Auftrages verbundene wirtschaftliche Risiko vollständig übernehmen, welches aber wiederum durch das Kostendeckungsgebot, die Sozialversicherungsträger als solvente Schuldner und eine gewisse Exklusivität der Leistungserbringung eingeschränkt ist.

Der EuGH hat heute sein Urteil in dem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen der Vergabe des Rettungsdienstes in den Bundesländern Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Sachsen verkündet.

Das vollständige Urteil finden Sie hier.

Heute hat die Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) Verica Trstenjak ihre Schlussanträge in dem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen der Vergabe von Rettungsdienstleistungen gehalten.

Die Generalanwältin hat zwar erwartungsgemäß die generelle Anwendbarkeit des Vergaberechts bestätigt, allerdings sind folgende Einschränkungen hervorzuheben:

·    Das Verfahren beschränkt sich auf die Frage einer reinen Bekanntmachungspflicht sowie hilfsweise die Frage einer Verletzung der allgemeinen primärrechtlichen Grundsätze von Transparenz und Chancengleichheit, wobei die Generalanwältin die Auffassung vertritt, dass Zweiteres kein zulässiger Verfahrensgegenstand sein könne. Die volle Anwendung sämtlicher Anforderungen aus der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) im Sinne einer originären Ausschreibungspflicht steht im hiesigen Verfahren nicht zur Debatte.

·    In die Frage, ob der Rettungsdienst nun schwerpunktmäßig eine medizinische Leistung oder eine Transportleistung darstellt, hat die Generalanwältin nicht eingegriffen. Damit bleibt die bisherige Auffassung unangetastet, wonach der Rettungsdienst eine sog. nachrangige Dienstleistung im Sinne des Anhangs II B der VKR darstellt und daher europarechtlich lediglich eine öffentliche Bekanntmachung und keine vollumfängliche Ausschreibung im engeren Sinne geboten ist.

·    In den konkret von der Kommission beanstandeten Vergabefällen geht die Generalanwältin lediglich von einem Verstoß gegen Art. 16 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (RL 92/50/EWG; kurz: DKR) aus, dessen Wortlaut die öffentlichen Auftraggeber zunächst nur zu einer „Bekanntmachung über die Ergebnisse des Vergabeverfahrens“ verpflichtet. Im Übrigen hält sie die Klageanträge der Kommission für unzulässig.

·    Hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung rettungsdienstlicher Vergaben hat die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen nochmals auf die bereits von der EG-Kommission vertretene Möglichkeit hingewiesen, die Verfügbarkeit einer „Vielzahl ortsnah ansässiger Helfer“ als Auswahlkriterium zu berücksichtigen. Damit wird der sicherheitspolitische Gestaltungsspielraum in dem Sinne gestärkt, wie es von unserem Hause bereits bei vergangenen Ausschreibungen vertreten worden ist.

Fazit

Unabhängig von der europarechtlichen Lage ist in den deutschen Submissionsländern bereits seit der Entscheidung des BGH vom 1. Dezember 2008 von einer Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts auszugehen. Diese generelle Weichenstellung führt jedenfalls derzeit aufgrund der insoweit überobligationsmäßig ausgestalteten VOL/A regelmäßig zu einer regulären Ausschreibungspflicht. Die Schlussanträge der Generalanwältin untermauern in diesem Zusammenhang nun aber, dass die Bundesrepublik die VOL/A auch so weit einschränken könnte, dass für die Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen nur eine Verpflichtung zur Bekanntmachung ohne weitere formale Zwänge besteht.

Hintergrund

Die Generalanwältin hat sich in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen mit der Bereichsausnahme gemäß Art. 45 und 55 EG und der Rechtfertigung gemäß Art. 86 Abs. 2 EG auseinandergesetzt. Erwartungsgemäß hat sie insoweit zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Bundesregierung vorgetragenen Argumente für eine generelle Ausnahme des Rettungsdienstes von der Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht hinreichend überzeugt haben.

Die Schlussanträge des Generalanwalts sind eine Besonderheit des Verfahrens vor dem EuGH. Der Generalanwalt ist eine unabhängige Instanz, welche das Verfahren beobachtet und sich vor dem Urteil des Gerichtshofes in seinen Schlussanträgen ausführlich mit der Rechtssache auseinandersetzt und einen Entscheidungsvorschlag macht. Die Schlussanträge sind für den Gerichtshof zwar nicht bindend, in den meisten Fällen weicht der EuGH allerdings nicht mehr weit hiervon ab.

Das Oberlandesgericht München hat am vergangenen Donnerstag (2. Juli) beschlossen, die Frage, ob rettungsdienstliche Beauftragungen nach dem sogenannten Konzessionsmodell – ähnlich wie nach dem Beschluss des BGH vom 01.12.2008 (X ZB 31/08) bereits die Beauftragungen nach dem Submissionsmodell – der Anwendbarkeit des Vergaberechts unterliegen, dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen.

Gleichzeitig hat das OLG den Weg frei gemacht für die Übertragung der Beauftragungen des in dem Verfahren klagenden Privatunternehmers auf zwei Hilfsorganisationen.

Hintergrund

Bislang ist die Rechtsprechung davon ausgegangen, dass wegen des Fehlens einer direkten Entgeltbeziehung zwischen kommunalem Auftraggeber und rettungsdienstlichem Leistungserbringer im Konzessionsmodell kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vorliegt (§ 99 Abs. 1 GWB). Stattdessen handle es sich hierbei um Dienstleistungskonzessionen, für die zwar die Regeln des europäischen Primärrechts (EG-Vertrag), insbesondere die Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit, nicht aber die formstrengen Regeln des Kartellvergaberechts gelten.

Die Klage eines Privatunternehmers gegen die Beauftragung zweier Hilfsorganisationen hat über diese ehemals gefestigte Rechtslage aktuell erhebliche Kontroversen ausgelöst (wir berichteten). Juristisch dreht sich das Verfahren um die Frage, ob es für die vergaberechtliche Beurteilung einen Unterschied machen kann, ob die Vergütung im einen Fall über den kommunalen Aufgabenträger (Submissionsmodell) oder im anderen Fall von den Krankenkassen (die nach der Entscheidung des EuGH vom 11. Juni 2009 (Rs. C-300/07) ebenfalls als öffentliche Auftraggeber gelten), der privaten Krankenversicherung bzw. Dritten geleistet wird (Konzessionsmodell). Inmitten steht dabei auch die Frage, inwieweit im Rettungsdienst das für die Dienstleistungskonzession prägende Merkmal der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Auftragnehmer bejaht werden kann.

Entscheidung des OLG München

Das Oberlandesgericht hat dem EuGH nun zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.   Zunächst will das OLG wissen, ob die im Bayerischen Rettungsdienstgesetz (BayRDG) angelegte Konstruktion, nach der die Durchführenden die Entgelte für ihre Leistungen nicht mit dem Auftraggeber, sondern direkt mit den Sozialversicherungsträgern verhandeln, für die Bejahung einer Dienstleistungskonzession ausreicht.

2.   Sofern der EuGH die erste Vorlagefrage verneinen sollte, will das OLG dann weiter wissen, ob es für das Kriterium der Übertragung des wirtschaftlichen Risikos ausreicht, dass die Durchführenden zwar das gesamte mit der Durchführung des rettungsdienstlichen Auftrages verbundene wirtschaftliche Risiko vollständig übernehmen, welches aber wiederum durch das Kostendeckungsgebot, die Sozialversicherungsträger als solvente Schuldner und eine gewisse Exklusivität der Leistungserbringung eingeschränkt ist.

OLG erlaubt Vertragsschluss mit den Hilfsorganisationen

Gleichzeitig mit dem Vorlagebeschluss hat das OLG München das vorläufige Zuschlagsverbot aufgehoben und damit grünes Licht für die Beauftragung der beiden Hilfsorganisationen gegeben.

Zumindest die von dem klagenden Privatunternehmer in dem hiesigen Verfahren erstrebte Erneuerung seiner ausgelaufenen Beauftragung dürfte damit in weite Ferne gerückt sein.

Weiterer Verfahrensverlauf

Der EuGH wird sich nun mit den ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragestellungen auseinandersetzen. Die durchschnittliche Verfahrensdauer beim Europäischen Gerichtshof betrug für Vorlagefragen im Jahre 2008 16,8 Monate. Anschließend wird das OLG München auf der Basis der Antworten des EuGH seine Entscheidung in dem anhängigen Vergabenachprüfungsverfahren treffen.

Insgesamt dürfte mit einer Entscheidung über die Rechtslage in den Konzessionsländern damit im Laufe des Jahres 2011 zu rechnen sein.

Zum ersten Mal seit dem Beschluss des BGH vom 1. Dezember vergangenen Jahres ist nun eine Entscheidung über die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts in einem Konzessionsland gefallen. Mit ihrem Beschluss vom 3. April 2009 hat die Vergabekammer Südbayern (Az. Z3-3-3194-1-49-12/08) die bisherige Linie bestätigt, wonach die öffentlich-rechtliche Beauftragung nach dem in Bayern praktizierten Konzessionsmodell eine Dienstleistungskonzession darstellt und mithin nicht in den Anwendungsbereich des (Kartell-) Vergaberechts fällt. 

Im Verfahren hatte sich ein privates Rettungsdienstunternehmen gegen die Interimsvergabe eines Zweckverbandes für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung zur Wehr gesetzt.

Der Vertrag des privaten Rettungsdienstunternehmers wurde zum 31.12.2008 gekündigt. Für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 15.04.2009 wurden zwei Hilfsorganisationen vorläufig beauftragt, den Rettungsdienst an den vakant gewordenen Standorten durchzuführen, damit in der Zwischenzeit ein – den primärrechtlichen Anforderungen außerhalb des Vergaberechts, insbesondere den Grundsätzen der Transparenz und Chancengleichheit, gerecht werdendes – Auswahlverfahren durchgeführt werden konnte. Hiergegen strengte der private Rettungsdienstunternehmer ein Vergabenachprüfungsverfahren an, da nach seiner Auffassung hierfür ein (Kartell-) Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) und der Verdingungsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) durchzuführen gewesen sei.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nun als unzulässig abgewiesen. Sie bestätigte die Einordnung der Beauftragungen als Dienstleistungskonzessionen für die Fälle, in denen der Aufgabenträger in die Finanzierungskette nicht unmittelbar eingeschaltet ist. Konsequenterweise verneinte sie deshalb eine Pflicht zur Durchführung einer VOL-Ausschreibung, da die Dienstleistungskonzession sowohl aus dem Anwendungsbereich der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie, als auch dem des deutschen Vergaberechts ausgenommen sei.

Die Entscheidung war mit Spannung erwartet worden, da in der fachlichen Diskussion zuletzt immer öfter in Frage gestellt worden ist, ob die Beauftragung mit der Durchführung des Retttungsdienstes wirklich alle Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession erfüllt oder nicht doch in Wahrheit nur einen „versteckten Dienstleistungsauftrag“ darstellt. Dabei ist vor allem über die Frage gestritten worden, ob das wirtschaftliche Risiko der Durchführung des Rettungsdiensts wirklich (vollständig) vom rettungsdienstlichen Auftraggeber auf den Leistungserbringer übertragen wird, was nach ständiger Rechtssprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 07.12.2000 – C-324/98, „Telaustria“) Voraussetzung für die Annahme einer Dienstleistungskonzession ist.

Fazit für die Praxis:

Für die Praxis bedeutet dies, dass sich in den Konzessionsländern die Lage zunächst einmal stabilisiert hat. Solange die Übertragung von Leistungen des Rettungsdienstes als Dienstleistungskonzession angesehen wird, ist die Anwendung des (Kartell-) Vergaberechts in diesen Ländern nicht notwendig. Zu Recht hat die Vergabekammer allerdings klar gestellt, dass auch (oder gerade) bei einer Dienstleistungskonzession die sich aus dem europäischen Primärrecht ergebenden Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit zu beachten sind.